【金美论坛】不可抗力 vs 情势变更—新冠状病毒肺炎疫情对民事合同履行影响责任探讨
广东金美律师事务所 2月24日
2020年初，我国爆发了新型冠状病毒肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为保护公众健康，各地政府采取了相应的疫情防控措施，对社会生产生活的各方面产生了不同程度的影响。为履行好律师的社会责任，广东金美律师事务所成立了“疫情对合同履行的影响”专题研究小组，从“不可抗力”及“情势变更”两个法律概念着手开展讨论，就各类合同的履行障碍及解决措施提出针对性的专业意见，在这场危机面前与大家共克时艰。
问题一：
2020年的本次新冠状病毒疫情是否属于不可抗力？法理依据是什么？事实依据是什么？
答：针对2020年本次新型冠状病毒引起的疫情，对于因此原因不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。我国《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条均规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量，如地震、水灾、旱灾、疫情、暴风雪等；又包括社会异常行动，如战争、暴乱、军事封锁等。
本次的新型冠状病毒属于自然界的灾害，人类在自然界生活，改造自然，对于病毒形成的疫情不能预见；在病毒发生前期，人类无法研制出特效药，仅能通过辅助治疗、依靠自身免疫力治愈，因此该病毒不能避免、不能人为克服，属于不可抗力事件。
国家为防控疫情所采取的措施，属于行政命令，对自然人法人和其他组织而言，是不能预见不能避免且不能克服的客观情况，属于不可抗力事件。政令解除后，不可抗力消失。
因此，不可抗力的期间包括疫情本身发生的期间，以及因疫情管控政府发布的行政命令，包括交通管制、隔离措施等防护措施而致遭受影响的期间。
当然，不可抗力事件是客观的，但对合同履行是否构成法律上的不可抗力事由减免责任，需要具体分析。
问题二：
规定了不可抗力的法律条款有哪些？证明不可抗力的政府文件有哪些？
答：规定了不可抗力的法律条款：《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国侵权责任法》等均有规定。
具体法律条款及政府文件如下：
《中华人民共和国民法总则》
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零七条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
第一百五十三条 本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》
第九十四条 因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第八十三条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内可以申请顺延期限，是否准许由人民法院决定。
《中华人民共和国旅游法》
第六十七条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：
（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。
（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。
（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十三条 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。
《国际商事合同通则》作为商事合同规则国际统一的国际统一私法文件，集中了各国合同法制度的最新发展。该通则第7.1.7条在规定不可抗力时，区分了若干不同情况，并规定了不同的法律后果：
若不能履行的一方当事人证明其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理的预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人应予免责。
若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只是在一个合同的期间内具有效力。
《联合国国际货物销售合同公约》规定，在不可抗力事件发生后，违约方必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，且在通知中应提出处理意见。如果未及时通知且使另一方受到损害，则应付赔偿责任。在我国，不可抗力证明由中国国际贸易促进会出具。
最高人民法院在2003年“非典”时期发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。”（该通知已失效）
国家卫生健康委员会2020年1月20日发布2020年第1号 公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。
武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部2020年1月23日发布第一号通告，自2020年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。
国家卫生健康委员会2020年1月24日发布关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情社区防控工作的通知（肺炎机制发〔2020〕5?号），通知对辖区内来自武汉的人员进行警示，要求到社区卫生机构登记并实行居家医学观察14天。
2020年1月26日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。
深圳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室2020年2月9日印发《深圳市建设工程项目疫情防控和复工指引》的通知，对2020年2月9日后复产复工企业实施报备制度。
湖北省人民政府2020年2月16日发布关于进一步强化新冠肺炎疫情防控的通告，明确了包括湖北省全面采取临时交通管制措施、所有非必需的公共场所一律关闭等在内的15个方面具体要求。
2020年2月18日，河南省焦作发布《关于有效应对疫情促进建筑和房地产业平稳发展的若干意见》(以下简称《意见》)，将新型冠状病毒肺炎疫情纳入“不可抗力”客观因素，凡属焦作市城市建筑和房地产企业在经营建设活动中均可以“不可抗力”因素处理相关业务和法律事务
湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部2020年2月20日发布通告，省内各类企业先按不早于3月10日24时前复工。
问题三：
不可抗力对合同履行的影响有哪些？发生因疫情影响产生的违约责任如何承担，即可否以不可抗力为由减免责任？如何主张减免？
答：可能会造成企业暂时停工停产、产业链中断、合同交货及付款期顺延等不利影响；特殊行业，会导致合同无法履行、合同目的无法实现的解约风险。
不可抗力发生后，如合同无法继续履行，可解约。不可抗力事由消失后，合同可履行的，应继续履行。免责仅限于违约责任。
主张不可抗力的一方应履行通知义务，并提供证据证明对不能履约或部分不能履行的影响。如向受影响合同相对方发函，在函件中如实告知本次疫情对合同履行造成的冲击与影响，并提供相应政府部门政策文件等证据材料，用以说明情况，并就后续处理方案（延期履行/部分履行/终止履行等）进行协商沟通。
问题四：
在发生不可抗力情形下，是否一定会免责？不能适用不可抗力免责时，是否适用情势变更？
答：首先，不是所有因新冠状病毒肺炎疫情及疫情引发的政府管制文件受到影响，导致合同履行不能或者履行困难的，都能视为不可抗力免责事由。能否以不可抗力事由免责还要根据具体情况，是否具有直接的因果关系而定。
如果因此原因对合同的履行造成直接障碍，导致合同不能及时履行，不能履行，可以不可抗力为由主张减免责任。即疫情以及因疫情引发政府颁布的文件对合同履行障碍形成直接的因果关系。
比如，因疫情感染的人群直接导致合同履行障碍；因疫情防护被隔离在家，但合同约定的事项须人工且现场办理的事情无法完成，这是明显的不可抗力事由。但被隔离在原地，可以网络完成的，不一定构成不可抗力事由，比如金钱支付事项可以通过网络银行操作完成。
其次，在不能适用不可抗力事由情形下，我们首先要了解情势变更与不可抗力的主要区别：
1．情势变更和不可抗力对合同履行的影响不同。不可抗力会导致合同不能履行，包括全部不能、部分不能和一时不能。情势变更并不对合同能否履行作要求，而是合同的履行将导致显失公平的结果。
2．两者导致的法律效力不同。不可抗力是法定免责事由，当事人只要证明发生不可抗力，在正确履行通知义务和防止损害扩大的义务后，可不承担任何法律上的责任。而情势变更下所产生的显失公平的后果，是由当事人向法院申请后，经法院判定，由双方当事人共同承担。
3．适用范围不同。不可抗力适用于侵权责任和合同责任，而情势变更仅仅适用于合同领域。
4．客观表现不同。不可抗力包括人力不可抗拒的自然事件，如瘟疫、海啸、地震、水灾、旱灾等，还包括社会异常事件，如战争、罢工等。情势变更多表现为改变合同赖以成立之基础或经济环境的剧变，如严重的通货膨胀、货币币值突变、物价突变等。
由此可见，不可抗力和情势变更的客观表现并不是界限分明的，甚至情势变更的表现时常包含不可抗力，不可抗力可成为情势变更发生的原因，当然其他非不可抗力事实也可能导致情势变更。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号第26条规定了情势变更条款：
“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
此次新型冠状病毒疫情在某类具体合同和具体事由当中，主张构成不可抗力可能并不适合。但基于订立合同时不能预见、不能避免且不能克服的情况确实已发生，这种情形下应可以基于情势变更要求对合同予以变更或解除。
典型的案例如中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案（（2003）丹民初字第2371号），法院认为：双方订立房屋租赁合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更。“非典”是一种突发性的异常事件，签订合同时难以预见，不可归责于当事人的任何一方。
这也就是说，在本次事件引发合同履行障碍不适用不可抗力免责事由情形下，适用情势变更须具备三个条件：其一，在合同履行过程中发生了当事人无法预见和防止的情形；其二，继续履行合同显失公平, 其三、当事人申请或请求。
问题五：
租赁合同、建设工程合同、买卖合同、旅游服务合同、运输合同、物流合同等常见类型合同在此次疫情中可能受到哪些影响？
答：一些合同，例如承揽加工合同、建设工程合同、运输合同、房地产买卖合同、旅游合同、餐饮服务合同、劳动合同等因受疫情以及政府发布的防范措施而受到直接影响，这些合同均存在一个显著特征，即合同的履行依赖人工，且必须现场完成，出于人身安全的需要，也因政府发布的防控管制措施，无法完成，直接形成了履行合同的障碍，因此以不可抗力为由主张减免责任，是应该得到支持的。
上述情形同样适用于一般的生产型企业。除疫情防护救援物资生产企业外的其他一般生产型企业的买卖合同也受到疫情影响，因此可以不可抗力为由主张减免责任。
又比如旅游合同，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予以支持；旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持”。如存在已经发生费用的情况，经营旅游的商家应就是否发生费用、发生费用的金额承担举证责任。
物流行业在本次事件中较为特殊。在个别疫情重灾区，除防护物资外，其他物资都暂停了物流服务。但在湖北以外的地区，大部分物流服务是不会受到影响的，据了解，疫情期间只有中国邮政、顺丰等物流企业仍在提供物流服务。因此，对于物流行业的服务合同，要具体问题具体分析，不能一概以不可抗力而论。
另外，对于租赁合同、贸易公司买卖合同、借贷合同等，可否以疫情影响形成不可抗力作为免责理由，尚值得我们探讨。
如房屋租赁合同签署完毕尚未履行，房东受政府管制措施影响不能交付房屋，此种情况应认定为不可抗力导致的合同履行不能；若房屋已经交付承租人，承租人因无法开工造成房屋无法使用，可否以不可抗力要求减免租金？我们认为，疫情未直接构成合同履行的障碍，也未直接导致承租人无法支付租金，但是，疫情是承租人最初签署合同时没有预料到的。现在疫情爆发，导致合同履行的客观情况发生了重大变化，继续履行原合同对承租方明显不公平。因此我们认为承租人可适用情势变更原则，要求减免租金。
如国际贸易合同，中国国际贸易促进委员会作为全国民间对外经济贸易组织，其深圳市委员会、中山市委员会等均已发布公告可根据申请提供办理不可抗力事实性证明文件。该证明是根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》开具的，其依据属于行业规定，虽不具备法定的效力，但该委员会的证明在实践中已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有相当的执行力，相反，如果不能及时提供无法履行合同原因的合法证明，企业将可能承担不可估量的损失。
问题六：
不可抗力对主张权利的诉讼时效及期间影响。
答：因不可抗力致使不能及时主张权利的，属于诉讼时效中止的情形。
根据《民法总则》第一百九十四条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力的障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止；中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。